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　　住房和城乡建设部 国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知

　　各省、自治区住房和城乡建设厅、发展改革委，直辖市住房和城乡建设(管)委、发展改革委，北京市规划和自然资源委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局、发展改革委，计划单列市住房和城乡建设局、发展改革委:

　　为贯彻落实《中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(〔2017〕19号)，住房和城乡建设部、国家发展改革委制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。现印发给你们，请结合本地区实际，认真贯彻执行。

　　1、该管理办法虽然效力层级不高，属于部门管理规范性文件，但需要注意是住建部和发改委联合发文颁布，是目前国家规范项目工程总承包如何具体实施管理的最高层级文件，其他国家法律法规对项目工程总承包虽有零星规定，但因过于原则和零星，且因制定时间较长，已远远不能适应现今社会发展需求，千呼万唤，终于历经三年才出台，实属不易；

　　2、该工程总承包管理办法正式出台前，先是由住建部委托上海建纬律师事务所起草管理办法征求意见稿，第一稿出来后，国家发改委要求同住建部一起制定该办法，因此又颁布了第二稿。2019年12月23日颁布的正式稿是在第二稿的基础上正式出台的，属于住建部和发改委联合颁发的规范性文件；

　　3、该文件为主动公开文件，言下之意，还有很多没有主动公开的文件，不知是哪些文件；该文的发文对象有北京市规划和自然资源委，不知是何原因。

　　第一条为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。江南电竞登录平台

　　1、制定本办法依据的国家相关法律法规比较泛指，不具体明确。目前国家法律明确涉及工程总承包的有《建筑法》、《合同法》，同时还涉及《招标投标法》、《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》等法律法规的内容，因建筑法和合同法关于工程总承包的相关规定最早、效力高且较集中，因此仅就该两部法律的规定进行列举。

　　《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

　　《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。江南电竞登录平台总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

　　2、本办法为规范性管理文件，可以作为裁判说理的依据。依据最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

　　3、再次重申和指明了国家大力推行工程总承包的目的，提升建设工程质量，同时使设计和施工充分融合，提高项目建设效益，优胜劣汰；

　　4、给交通 、能源、水利等其他行业主管部门在后续制定各自行业工程总承包政策时，留有了余地，也为其他行业工程总承包的适用提供了补充依据。

　　第二条从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。

　　条文解读：本条对于本办法的适用范围进行了明确，主要是指对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动进行监督和管理，均应适用本办法，对于其他建设项目是否适用则没有明确；

　　1、该办法适用于房屋建筑和市政基础设施。房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程；市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

　　2、该办法对于国家铁路、公路、机场、水利、电力、石油化工等项目工程是否适用，目前发改委没有明确说法。铁路项目有《铁路建设项目工程总承包办法》，公路项目有《公路工程设计施工总承包管理办法》。

　　因此，笔者原则认为：国家相关部门有项目建设工程总承包管理办法或意见的，首先按照相关部门的意见执行；国家相关部门没有项目建设工程总承包管理办法或意见的，或者有但部分内容缺失的，参照本办法执行。

　　因该办法为新规定，对于其他部门管理办法和意见与该办法不一致时，该如何处理和适用，将来可能争议较大，希望国务院或者发改委能够及时出台具体意见。

　　3、《建筑法》的适用范围有可能全面大修。我国《建筑法》第2条明确“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”也即《建筑法》第24条虽然规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位”等，但也仅是适用房屋建筑，这直接导致只有该办法的房屋建筑工程的“工程总承包”具有上位法，而国家推行的建设工程行业工程总承包的上位法条只有《合同法》第272条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”，这严重滞后于我国整个建设工程行业的发展，因此《建筑法》大修势在必行。

　　第三条本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

　　条文解读：本条是关于工程总承包的定义，所谓工程总承包，就是建设单位就其项目工程的设计+采购+施工或设计+施工阶段与承包单位签订总承包合同，承包方并就工程的质量、安全、工期和造价等全面组织工程项目建设，对建设单位全面负责。删掉了征求意见稿中“工程项目”中的“项目”二字，表述更科学些。

　　1、按照本条的规定，构成项目工程总承包原则上必须具备设计和施工这两个及以上的阶段，限缩规定工程总承包的模式以 EPC 和 D—B 为主，而不是包含设计和采购（E—P）或者采购和施工（P—C）这两种阶段形式的合同，更不能仅是指包含其中的某一个阶段的合同。

　　该规定主要是考虑了建筑工程和市政基础设施的基本建设特点作出的，对于其他项目类型，比如石油化工行业等不一定适用；

　　2、《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责。总承包方不仅应对其承包的所有阶段负责，还有按照合同的约定组织实施项目工程建设，按照项目工程约定质量、安全、工期组织设计、采购和施工，并对所有阶段的项目质量、安全、工期等全面负总责，包括组织形式和项目建设成果；总承包方自行负责项目建设造价成本及核算，依据合同约定核算项目收益，自负盈亏；

　　第四条工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

　　条文解读：本条对进行工程总承包活动应当遵守的基本原则进行了规定，主要关注重点为招投标及合同履行时需要遵守合法、公平、诚实守信原则，强调风险要合理分担，不能严重偏向任何一方，同时要保证工程质量和安全，特别强调要注意能源节约，保护好绿色生态环境。

　　1、本条中规中矩的提出了进行工程总承包必须遵守的民法基本原则：合法、公平、诚实守信，不得损害社会公共利益和他人合法权益。值得肯定的是，本条明确提出了合同双方应当合理分担风险，且后面对于风险应当如何分担有更为具体明确的规定，但因该办法效力层级较低，且何为合理，没有明确界定，如果违反了该规定应该承担什么责任或者能否承担责任，需要在本办法指导下通过双方的民事合同来做出约定，专业人士可以继续深入研究。

　　2、本条除继续强调项目建设的质量和安全两大重点外，特别强调了建设项目要尽可能节约社会能源和保护生态环境，这充分说明了国家层面对社会生态环境良性发展的重视程度，后面还有几条也多次提到，必须予以重视和支持，要求我们不仅要能发展经济，更要能留住青山绿水。

　　3、注意合同或者招投标文件中尽量不要出现“无限风险”、“一切风险”等有关风险分配的内容，否则很有可能因该风险分配为约定不明，导致合同该条款无效，从而在协商不成的情况下，按照行业标准或惯例确定处理。

　　第五条国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

　　县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包(以下简称工程总承包)活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

　　条文解读：因该文件为国家住建部和发改委两部门联合发布江南电竞手机版，就各自应当管理范围作出了明确规定，并做了相应的层级管理划分，各司其责。

　　住建部主要负责全国的房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动监督管理，县级以上的地方住建部门负责各自管辖行政区域内的房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动监督管理；国家发改委依据固定资产投资建设管理的法律法规对工程总承包活动进行监督管理，县级以上的地方发改委依据固定资产投资建设管理的法律法规负责各自管辖行政区域内的房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动进行监督管理。

　　1、项目工程总承包活动以国家住建部门监督管理为主，同时国家发改委依据国家固定资产投资建设管理的相关法律法规监督管理；

　　2、地方县级及以上政府住建部门管理各自行政区域范围内的项目工程总承包活动，地方县级及以上政府发改委部门依据国家固定资产投资建设管理的相关法律法规监督管理各自管辖行政区域内的项目工程总承包活动，条文虽然没有明确包括县级，按照惯例应该包括。

　　第六条建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。

　　条文解读：本条主要明确了工程总承包的适用范围。建设单位必须根据需要建设的项目情况和自身的管理能力，综合评判后根据需要选择工程建设组织实施方式江南电竞手机版，当然首先必须得考虑到那些建设内容明确、技术方案成熟的项目优先采用工程总承包方式。

　　本条删除了征求意见稿中的“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式”。

　　1、社会经济高速发展这么多年，设计企业和施工企业对各自领域分别负责的传统工程建设模式，导致设计与施工完全脱节甚至排斥，不能充分发挥工程建设的集成优势，且国家产能过剩，必须对外输出，且应与国际惯例接轨，这直接导致住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，全面推广工程总承包制。

　　2、不同的项目需要根据不同具体情况采取不同的组织施工方式，而不是都适合工程总承包。

　　即使具备采用工程总承包条件，建设单位仍可根据自身项目管理能力和项目建设条件决定采用哪种施工组织形式：如果自身项目管理能力很强，也可采取平行发包的传统施工总承包管理模式，如我国大型房地产公司商业住宅的发承包；如果自身管理能力不强，项目建设情况又相对比较复杂，则宜采用工程总承包方式。

　　3、删除了征求意见稿中的“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式”，并不代表在国家层面不再鼓励工程总承包，只是从国家部门规章制定层面来说，用词更理性规范，不再强行干涉行业发展。

　　4、不再强调政府投资项目推行工程总承包模式。该办法征求意见稿经历了“政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式”“政府投资工程应完善建设管理模式带头推行工程总承包”“鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。”等阶段，最终在报批稿和发布稿中就完全删除了，主要是考虑到政府投资项目的预算资金管理和监督难度非常大，不一定很适合工程总承包组织模式。

　　第七条建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

　　条文解读：本条规定了工程总承包项目的发包条件（即发包阶段），并针对企业投资项目、政府投资项目分别做了详细具体的规定。

　　1、项目投资决策阶段，根据《关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）规定，政府投资项目实行审批制；非政府投资项目实行核准制或者登记备案制。因此，不同投资主体投资的项目，发包条件虽然名称不一样，但其实质条件均为项目在投资决策阶段取得“项目准生证”之后。

　　2、政府投资项目原则上在项目初步设计审批完成后才能进行工程总承包的发包，但特殊的简化程序项目，在完成相应的投资决策审批后即可进行工程总承包的发包，不必要经过初步设计审批之后进行。

　　根据《政府投资条例》规定，政府投资主要是使用预算安排的资金，直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式；政府投资项目主要是政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。

　　3、依据本条的规定，项目工程发包时，尚未取得建设工程规划许可证等文件，因此项目发包后，双方签订的合同性质和效力如何判断？笔者认为合同性质仍可认定为建设工程合同，因为本办法界定的工程总承包至少包括设计和施工两个主要阶段，且总承包单位或联合体应具有双资质；合同效力方面，根据工程总承包项目的特殊性，不宜简单适用建设工程司法解释和法律法规关于项目规划许可的相关规定认定合同无效。江南电竞登录平台

　　4、该办法要求工程总承包单位或者联合体是双资质，因此在合同履行过程中签订的其他分包协议，应当严格按照国家相关法律法规关于分包的规定执行，不能将设计内容或施工内容全部分包或肢解分包，项目主体部分的设计和施工均应由项目工程总承包方或联合体各方自行完成。